ICMS deve incidir só sobre energia utilizada
Imposto deve incidir apenas sobre energia efetivamente consumida
A Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso deverá abster-se de cobrar o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (ICMS) incidente sobre a demanda reservada de potência, a demanda ultrapassada, a demanda reativa e o encargo de capacidade emergencial, de modo que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida. A decisão é da Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e foi unânime (Mandado de Segurança nº 128.771/2008).
A empresa argumentou ser ilegal e que violaria seu direito líquido e certo a cobrança do ICMS nas suas contas de consumo de energia elétrica sobre a demanda contratada de potência medida, demanda ultrapassada e o excedente de demanda reativa. Acrescentou que a energia elétrica não utilizada não deveria compor a base de cálculo do imposto, porque não constituiria circulação de serviço ou mercadoria.
O relator do recurso, desembargador Guiomar Teodoro Borges, esclareceu que o ICMS é um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, ou seja, sobre a energia efetivamente consumida. A energia não consumida, portanto, seja retratada em demanda contratada ou seguro-apagão, não indica a ocorrência de operação jurídica relativa à hipótese de incidência prevista na norma tributária. Nesse sentido, a cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
O voto do relator foi acompanhado pelos desembargadores Maria Helena Gargaglione Póvoas (primeira vogal), Antônio Bitar Filho (segundo vogal) e José Tadeu Cury (terceiro vogal), pelo juiz substituto de Segundo Grau Paulo Sérgio Carreira de Souza (quatro vogal), pelos desembargadores Jurandir Florêncio de Castilho (cinco vogal) e Donato Fortunato Ojeda (sexto vogal), além do juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horário da Silva Neto (sétimo vogal) e do desembargador Evandro Stábile (oitavo vogal).
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